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Avv. Rossella Santonicola “Il whistleblowing nel settore privato”

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Articolo a cura di Avv. Rossella Santonicola Compliance & Anti Money Laundering Specialist

Whistleblowing

Il 29 dicembre 2017 è entrata in vigore la legge del 30 novembre 2017, n. 179 recante “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”, c.d. “legge sul whistleblowing”, la quale ha introdotto un sistema “binario” (pubblico e privato) di tutela nei confronti dei lavoratori che denuncino reati e irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito delle proprie attività lavorative.

Con particolare riferimento al settore privato, la l. 179/2017 è intervenuta sulla disciplina della responsabilità degli enti, integrando l’art. 6 del d. lgs. 231/2001 con tre nuovi commi (2 bis, 2 ter e 2 quater).

La potenziale dirompenza del whistleblowing si ravvisa laddove si consideri il “suonatore di fischietto” quale fonte privilegiata di notitiae criminis inedite, capaci di aggiornare le risposte di contrasto. Pertanto, particolare importanza assume l’integrazione del sistema disciplinare il quale si prefigge, da un lato, si punire le violazioni relative alla nuova disciplina di tutela dei whistleblowers e, dall’altro, garantire la veridicità delle segnalazioni stesse.

Differenze tra pubblico e privato

Principale differenza rispetto alla disciplina del whistleblowing nel settore pubblico riguarda il destinatario delle segnalazioni, che la l. 179/2017 non individua in maniera puntuale, demandando piuttosto all’ente, nell’ambito della predisposizione dell’apposito sistema di controlli e di flussi informativi, l’individuazione del soggetto (o dell’organismo) incaricato di ricevere e gestire la segnalazione.

Tali organi potrebbero essere determinati nell’Organismo di Vigilanza, oppure un soggetto particolarmente competente e con obblighi stringenti di riservatezza; a tal riguardo, Confindustria ha osservato che i destinatari potrebbero essere: un soggetto o comitato specificamente individuato, quale l’Organismo di Vigilanza; un ente o soggetto esterno dotato di comprovata professionalità, che si occupi di gestire la prima fase di ricezione delle segnalazioni in coordinamento con l’ente; il responsabile della funzione compliance; un comitato rappresentato da soggetti appartenenti a varie funzioni (ad esempio legale, internal audit o compliance); il datore di lavoro nelle PMI.

La nuova formulazione prevede poi che tali canali siano strutturati in modo da garantire la riservatezza dell’identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione, e che almeno un canale sia idoneo a garantire la riservatezza con modalità informatiche, oltre al divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione.

Così, il comma 2 bis dell’art. 6 del d. lgs. n. 231/2001 (insieme all’art. 1, co. 51, della l. 190 del 2012 che ha inserito il nuovo art. 54 bis del d. lgs. 165/2001), ha previsto un sistema particolare di protezione – non già di incentivazione – per colui che essendo all’interno della realtà aziendale o dell’ente possa meglio avvertire l’esistenza di un malaffare e quindi contribuire, con segnalazioni circostanziate di condotte illecite, a svolgere un’azione di tutela dell’integrità dell’ente.

Cultura aziendale

Pare rilevante sottolineare, sin da adesso, come particolare importanza assuma la “cultura aziendale” che ci si auspica sia quanto più orientata alla sensibilizzazione verso la segnalazione, seppur in assenza del meccanismo di premialità o di incentivo economico a favore del whistleblower previsto invece in altri sistemi, tra cui quello statunitense.

Nell’ambito del sistema disciplinare, poi, la norma prescrive sanzioni nei confronti di chi violi le misure di tutela del segnalante, nonché di chi effettui con dolo o colpa grave segnalazioni che si rivelano infondate.

Il nuovo comma 2 ter, di matrice essenzialmente giuslavoristica, statuisce che le eventuali misure discriminatorie nei confronti dei segnalanti possano essere denunciate all’Ispettorato Nazionale del Lavoro (per i provvedimenti di propria competenza) e all’organizzazione sindacale indicata dal colui che abbia effettuato la segnalazione.

Il successivo comma 2 quater, infine, in un’ottica di evidente tutela rafforzata del whistleblower, prevede che «il licenziamento ritorsivo o discriminatorio del soggetto segnalante è nullo. Sono altresì nulli il mutamento di mansioni ai sensi dell’articolo 2103 del codice civile, nonché qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria adottata nei confronti del segnalante».

Il divieto di porre in essere misure ritorsive è peraltro rafforzato anche sul piano processuale dalla previsione dell’inversione dell’onere della prova in quanto «è onere del datore di lavoro, in caso di controversie legate all’irrogazione di sanzioni disciplinari, o a demansionamenti, licenziamenti, trasferimenti, o sottoposizione del segnalante ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro, successivi alla presentazione della segnalazione, dimostrare che tali misure sono fondate su ragioni estranee alla segnalazione stessa».

Incidenza

Con specifico riguardo all’incidenza che l’introduzione della disciplina del whistleblowing nell’ambito dell’art. 6 del d. lgs. 231/2001 è doveroso segnalare come la relativa attuazione sia rilevante ai fini del giudizio di idoneità del Modello; da tanto consegue che, per gli enti che non abbiano adottato un MOG, non derivi alcuna conseguenza dalla mancata adozione di un sistema di whistleblowing.

Per gli enti che, al contrario, si siano dotati di un Modello, la mancata adozione di un sistema di whistleblowing potrebbe portare a ritenere lo stesso inidoneo a prevenire la commissione di reati, posto che il MOG – la cui idoneità ed efficace attuazione può esonerare l’ente da responsabilità – ha oggi quale presupposto anche la previsione di un sistema di gestione strutturato secondo le previsioni normative.

Vale precisare come l’emanazione della legge n. 179 del 2017 abbia rappresentato un deciso passo in avanti per la materia della prevenzione e del contrasto alla corruzione, avvicinandosi ai modelli sperimentati con successo nel panorama internazionale, quale quello statunitense – seppur con talune differenze.

La normativa, infatti, ha apportato non solo un interessante riordino della materia ma ha dedicato – finalmente, dopo numerosi tentativi legislativi rivelatisi fallimentari – specifica attenzione al rilievo dell’istituto nel settore privato.

In Italia, purtroppo, l’implementazione della disciplina pare non aver attecchito con i risultati sperati, richiedendo perciò un intervento supplementare, che passi attraverso un programma di formazione dedicato ai lavoratori, principali destinatari della nuova normativa. È importante che il dipendente, pubblico o privato, sia messo in condizione di rispondere ai dubbi che potrebbero assalirlo qualora venisse a conoscenza di una condotta illecita.

La diffusione della “cultura della segnalazione” ed altresì la sensibilizzazione sul tema, unitamente al trascorrere del tempo, ci si auspica, possa condurre ai risultati sperati.