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Avv. Maria Ferrante “Whistleblowing: più facile a farsi che a dirsi”

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Articolo a cura di Avv. Maria Ferrante – Partner di P&I – Studio Legale Guccione e Associati Avvocato Amministrativista, esperta in contrattualistica pubblica.

Whistleblowing, una parola quasi impronunciabile ma un importantissimo strumento di lotta alla corruzione. Con questo termine, di derivazione inglese, si usa indicare la denuncia pubblica o alle autorità preposte da parte di dipendenti di illeciti compiuti all’interno degli enti o delle aziende in cui lavorano.
In Italia tale istituto ha fatto il suo ingresso con la legge 6 novembre 2012, n. 190, «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione», adottata in conformità ad obbligazioni di derivazione internazionale, la quale in particolare ha disciplinato il regime di tutela del dipendente pubblico che segnala condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro. L’ostacolo principale all’efficacia del whistleblowing, infatti, è proprio il timore del dipendente segnalante di subire per questo ritorsioni, cosicché il principale obiettivo del legislatore non può che essere la sua tutela.

A partire dal 2014, l’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione è stata individuata come ente competente a ricevere tutte le denunce di questo genere e, successivamente, la stessa ha adottato diversi provvedimenti atti a disciplinare più specificatamente il procedimento e la gestione delle criticità.
L’Autority, in ultimo, è intervenuta con la recentissima delibera n. 469 del 9 giugno 2021, in particolare relativa alla disciplina delle segnalazioni effettuate in ambito pubblico.

I SOGGETTI SEGNALANTI

Innanzitutto, è importante precisare quali siano i soggetti interessati dalla disciplina del whistleblowing. Infatti, alla luce della recente evoluzione normativa, nella nozione di “dipendente pubblico” a questi fini sono inclusi:

  • i dipendenti delle amministrazioni pubbliche, compreso il personale in regime di diritto pubblico ex art. 3 del d.lgs. 165/2001 (quali magistrati ordinari, amministrativi e contabili, avvocati e procuratori dello Stato, personale militare e delle Forze di polizia di Stato, personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia, etc.);
  • i dipendenti degli enti pubblici economici;
  • i dipendenti di enti diritto privato sottoposti a controllo pubblico ai sensi dell’articolo 2359 del Codice civile;
  • i lavoratori e collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione pubblica.
    Tale ultima categoria rappresenta un’importante recente novità, includendo nell’ambito soggettivo di applicazione della norma anche soggetti che non hanno in effetti alcun rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione, ma lavorano per imprese private: tale ampliamento è evidentemente finalizzato ad aumentare l’efficacia dell’istituto nella lotta alla corruzione. In questo modo è ora possibile per l’ANAC ricevere segnalazioni anche da dipendenti di imprese private contraenti della pubblica amministrazione, i quali evidentemente godono di una posizione privilegiata per venire a conoscenza di illeciti compiuti nell’affidamento e nella gestione dei medesimi contratti.
    Sul punto, l’Autorità precisa che:
  • la disposizione si riferisce a tutte quelle situazioni in cui un’impresa si trovi a fornire beni e servizi o a realizzare un’opera nei confronti dell’amministrazione anche al di fuori dell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici;
  • la disciplina sulla tutela si applica a tali soggetti solo nel caso in cui le segnalazioni da essi effettuate riguardino illeciti o irregolarità relativi alla amministrazione per la quale l’impresa opera.

L’OGGETTO DELLA SEGNALAZIONE

La disciplina normativa sul whistleblowing riguarda, nello specifico:

  • le segnalazioni di condotte illecite di cui il dipendente sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro: possono essere inviate, a discrezione del soggetto segnalante, al Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza dell’amministrazione ove si è verificata la presunta condotta illecita o ad ANAC. Il dipendente, inoltre, può anche valutare di inoltrare direttamente una denuncia all’autorità giudiziaria ordinaria o a quella contabile;
  • le comunicazioni di misure ritenute ritorsive adottate dall’amministrazione o dall’ente nei confronti del segnalante in ragione della segnalazione: devono essere trasmesse esclusivamente ad ANAC.
  • In relazione alla prima tipologia di segnalazione, l’Autorità ritiene che rientrino nella nozione di “condotte illecite” che devono essere oggetto di segnalazione:
  • tutte le fattispecie riconducibili all’elemento oggettivo dell’intera gamma dei delitti contro la pubblica amministrazione previste dal Codice penale;
  • tutte le situazioni in cui, nel corso dell’attività amministrativa, si riscontrino comportamenti impropri di un funzionario pubblico che, anche al fine di curare un interesse proprio o di terzi, assuma o concorra all’adozione di una decisione che devia dalla cura imparziale dell’interesse pubblico. Tali condotte illecite rilevano non solo quando siano già compiute, ma anche quando il dipendente ritenga ragionevolmente possano verificarsi in presenza di elementi precisi e concordanti.

STRUMENTI DI TUTELA DEL WHISTLEBLOWER

Il sistema di protezione del soggetto segnalante individuato dalla normativa si compone di tre tipi di tutela:

  • la tutela della riservatezza dell’identità del segnalante e della segnalazione: tale tutela non si limita al nominativo del soggetto denunciante, ma si estende a tutti gli elementi ed i documenti contenuti nella segnalazione dai quali si possa in qualche modo evincere la sua identità;
  • la tutela da eventuali misure ritorsive o discriminatorie eventualmente adottate dall’ente a causa della segnalazione effettuata: il whistleblower non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro. Eventuali condotte ritorsive sono comunicate all’ANAC che, una volta effettuati i relativi accertamenti, irroga al responsabile la conseguente sanzione amministrativa e sancisce la nullità ex lege degli atti ritorsivi/discriminatori individuati. A maggior tutela del segnalante, inoltre, la disciplina prevede un’inversione dell’onere della prova, per cui è il soggetto responsabile dell’atto ritorsivo o discriminatorio denunciato a dover dimostrare che tale atto non è in alcun modo collegato al whistleblowing subito;
  • l’esclusione dalla responsabilità nel caso in cui il whistleblower sia in ambito pubblico che privato sveli, per giusta causa, notizie coperte dall’obbligo di segreto d’ufficio, aziendale, professionale, scientifico o industriale ovvero violi l’obbligo di fedeltà.