Articolo a cura di Avv. Maria Ferrante – Partner di P&I – Studio Legale Guccione e Associati Avvocato Amministrativista, esperta in contrattualistica pubblica.
Che fare se l’impresa, pur non intenzionalmente, incorre in una causa di esclusione dalle gare pubbliche?
C’è la possibilità di attuare specifiche misure di self cleaning, finalizzate a riabilitare la propria affidabilità morale e professionale agli occhi delle stazioni appaltanti e consentire, quindi, la legittima partecipazione alle gare senza dover subire gli effetti negativi della causa di esclusione.
Origini e finalità dell’istituto
Il self cleaning è un istituto di derivazione comunitaria creato per dare alle imprese che, colpevolmente o incolpevolmente, abbiano a loro carico un motivo di esclusione dalle gare, una seconda chance di “ravvedersi” e poter continuare ad operare con le amministrazioni pubbliche: in particolare, il considerando 102 della direttiva 2014/24 sancisce la necessità di consentire agli operatori economici l’adozione di misure volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo.
Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali motivi.
La normativa euro unitaria, dunque, in maniera del tutto innovativa, ha introdotto la possibilità per le imprese di “rimediare” ai propri errori ed evitare l’esclusione dalle gare ove dimostrino di aver posto in essere tutte le misure possibili finalizzate a garantire l’affidabilità dell’impresa.
Si prevede, inoltre, che gli operatori economici abbiano la possibilità di chiedere che siano esaminate le misure di self cleaning adottate ai fini di una possibile ammissione ad una gara, ma è lasciata ai singoli Stati membri la facoltà di determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi.
In particolare, la direttiva prevede che gli Stati siano liberi di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità a livello centrale o decentrato: nel caso dell’Italia, la valutazione della sussistenza e dell’idoneità delle misure di self cleaning adottate è rimessa alle singole stazioni appaltanti, le quali la effettuano discrezionalmente nei limiti del sindacato del Giudice Amministrativo.
Le misure adottabili
Passando alla disamina delle specifiche misure di self cleaning adottabili, l’art. 57 della direttiva 2014/24 (motivi di esclusione) prevede che le prove producibili possono consistere nella dimostrazione di:
- aver risarcito o essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito;
- aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative;
- aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.
La direttiva prevede, inoltre, che le misure adottate dagli operatori economici siano valutate avendo riguardo alla gravità ed alle particolari circostanze del reato o dell’illecito: ove le misure provate siano considerate insufficienti, il conseguente provvedimento di esclusione dell’operatore economico deve essere adeguatamente motivato.
Con riguardo alla normativa nazionale, l’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 prescrive che l’operatore economico debba dimostrare:
- quanto a reati compiuti da amministratori cessati, la “completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata”;
- quanto ad irregolarità fiscali o previdenziali, di aver “ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”;
- quanto alla sussistenza di condanne penali a carico degli amministratori e rappresentanti dell’impresa, “limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”
A tale disciplina generale, si aggiungono alcune ulteriori indicazioni fornite dall’Autorità Nazionale Anticorruzione con le Linee guida n. 6, recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”. In particolare, l’ANAC prevede che possano essere considerati idonei a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito, anche i seguenti comportamenti
1. l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative;
2. l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale;
3. la rinnovazione degli organi societari;
4. l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento;
5. la dimostrazione che il fatto è stato commesso nell’esclusivo interesse dell’agente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo.
Adempimenti conseguenti
Così individuate le misure di self cleaning in astratto attuabili da parte dell’impresa, è necessario considerare che la loro operatività per evitare l’esclusione dalle gare è soggetta a specifiche ulteriori prescrizioni.
In primo luogo, la causa di esclusione in cui l’impresa è incorsa deve essere apertamente dichiarata in fase di gara: infatti, l’omissione, secondo la più recente giurisprudenza, può comportare l’esclusione della gara per falsa dichiarazione o, comunque, per illecito professionale derivante da uno “sleale” approccio con la stazione appaltante. Tale accorgimento deve essere rispettato anche nel caso in cui la causa di esclusione intervenga in corso di svolgimento della procedura: se, ad esempio, in fase di gara, dovesse sopraggiungere un rinvio a giudizio o una condanna di un amministratore dell’impresa, è necessario che tale circostanza venga immediatamente resa nota alla stazione appaltante.
L’immediata disclosure, infatti, da un lato, consente all’Amministrazione di avere piena conoscenza della situazione contingente del concorrente ai fini delle proprie valutazioni sulla sussistenza o meno della causa di esclusione e, dall’altro, permette all’impresa di dimostrare sin da subito la propria volontà di riscattarsi dall’evento pregiudizievole.
Congiuntamente alla dichiarazione alla stazione appaltante, sia che avvenga contestualmente alla domanda di partecipazione alla gara o in corso di svolgimento della medesima, l’impresa è tenuta a dichiarare e comprovare tutte le misure di self cleaning che ha ritenuto idoneo adottare per evitare di incorrere nella causa di esclusione.
L’adozione di tali misure e la loro attuazione non devono apparire meramente formali, ma devono comportare una dissociazione sostanziale ed effettiva dalla condotta illecita contestata.
Infine, deve tenersi presente che, ove la causa di esclusione sia precedente alla gara e, quindi, dichiarata in fase di presentazione della domanda di partecipazione, l’impresa deve dimostrare che le relative misure di self cleaning sono state adottate e concretamente attuate precedentemente alla partecipazione alla gara. Un’attuazione successiva, infatti, è considerata un indizio di dissociazione non effettiva, ma meramente strumentale alla partecipazione alla gara.
Quanto alla valutazione da parte della stazione appaltante sull’idoneità e sufficienza delle misure adottate e dichiarate ad evitare la causa di esclusione dalle gare, come confermato anche dall’ANAC nelle richiamate Linee guida n. 6, questa deve essere svolta in contraddittorio con l’operatore economico.
Il provvedimento finale, sia esso positivo o negativo, deve essere adeguatamente motivato: ciò significa che, come confermato sia da ANAC che da giurisprudenza consolidata, nel caso in cui siano dichiarate dall’operatore economico misure di self cleaning, anche l’ammissione alla gara deve essere adeguatamente motivata.
La stazione appaltante, infatti, deve esplicitare il percorso argomentativo seguito e dimostrare di aver svolto la necessaria istruttoria e fondato la propria decisione finale su argomentazioni fondate e ragionevoli. Ciò anche ai fini dell’eventuale sindacato giurisdizionale sul provvedimento.